Une utopie : respecter la limite entre contrat de travail et contrat de gérance mandat – droit du travail
Dans la pratique, il est quasiment impossible de faire la différence entre le contrat de gérance mandat et le contrat de travail.
L’analyse de ce mode de gestion d’un fonds de commerce permet de dégager deux certitudes :
1) La mise en place d’un service organisé et l’obligation d’uniformiser les points de vente vont entraîner immanquablement un certain nombre de dérives :
- Le mandant se comporte à l’égard de son mandataire en véritable employeur.
- Le mandant fixe unilatéralement les prix de vente des produits commercialisés.
- Le mandant remet au mandataire un manuel d’exploitation du fonds de commerce qui prévoit jusqu’aux moindres détails toutes les tâches qu’il doit mettre en œuvre.
- Le mandant contrôle par l’intermédiaire d’un « client mystère » que le manuel d’exploitation est bien respecté par le mandataire, avec bien évidemment en cas de non-respect l’application d’une sanction.
- Le mandant adresse de manière continue, répété et à la limite du harcèlement des mails, des fax, des courriers afin d’informer son mandataire de nouvelles mesures qu’il a décidée unilatéralement pour la gestion du fonds de commerce à mettre en application immédiatement ou encore lui adresser des remontrances ou des menaces de sanction.
- Souvent le mandant exigera de son mandataire qu’il respecte des horaires d’ouverture.
En conclusion :
Le mandant est maître de son fonds de commerce : il donne des ordres, des directives à son mandataire, il contrôle ces ordres et ces directives et en cas de non-respect le mandataire est sanctionné (sanction contractuellement prévue, allant jusqu’à la résiliation du contrat de gérance mandat). C’est la définition du lien de subordination et par conséquent de l’existence d’un contrat de travail.
2) Pourquoi un contrat de gérance mandat plutôt qu’un contrat de travail ?
- Le mandant peut mettre fin au contrat de gérance mandat à tout moment.
- Le mandant n’a pas à se soucier des heures de travail accomplies par le mandataire qui dépassent inévitablement la durée légale de travail. En effet, le mandataire ne peut pas embaucher le personnel suffisant pour la gestion de son fonds de commerce car la commission que le mandataire lui verse est insuffisante.
- Si le mandataire veut percevoir une rémunération (souvent au smic) il a tout intérêt à travailler très durement, car cette rémunération il ne la percevra que si la commission versée par le mandataire le permet, cette commission étant calculée sur le chiffre d’affaire généré par le mandataire.
- Le mandant n’a pas à rémunérer le mandataire du nombre d’heures de travail accompli. Bien souvent les mandataires ne peuvent pas partir en congés car ils n’ont pas les moyens de rémunérer un remplaçant.
- Le mandant se dédouane de la responsabilité de gestion de son fonds de commerce. Si le point de vente ne fonctionne pas : il suffit de résilier le contrat.
- Dans certains hôtels qui sont exploités sous cette forme, l’obligation de sécurité est mise à la charge du mandataire qui est censé exploiter le fonds de commerce et non à la charge du mandant.
En conclusion :
Pourquoi mettre en place un contrat de travail quand il existe ce type de contrat qui finalement permet toutes les dérives ?